סקירת חקיקה ופסיקה – נובמבר 2018

זכאות עובד קבלן כ”א ועובד קבלן שירותים לפיצויי פיטורים בחילופי מעסיקים אצל מזמין השירות – תיקון מס’ 33 בחוק פיצויי פיטורים קובע שעובד של קבלן כ”א או של קבלן שירותים כהגדרתו בחוק העסקת עובדים ע”י קבלני כ”א (להלן – המעסיק בפועל), זכאי לפיצויי פיטורים בעת חילופי המעסיק בפועל אצל מזמין השירות גם אם המעסיק בפועל הציע לאותו העובד עבודה חלופית (ס.ח. 2572 מה- 29.10.18).   

בית הדין הארצי לעבודה פסק: 

1. חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות – ידיעה קונסטרוקטיבית – אין לייחס למעסיק ידיעה קונסטרוקטיבית על מצבו הרפואי של עובד כתוצאה מבדיקות סקר תקופתיות ואין לו חובה לחקור ולדרוש מיוזמתו על מצבו הרפואי של העובד.

מיהו אדם עם מוגבלות – ” . ..  . תכלית החוק [שוויון אנשים עם מוגבלות – מ.ל.] מצדיקה לפרש בגמישות ובהרחבה את ההגדרה של “אדם עם מוגבלות” כמשמעותה בסעיף 5 לחוק. בהתאם,  אין צורך במוגבלות “חמורה”; אין רלוונטיות לקביעה או אי קביעה של אחוזי נכות מכוח חוק הביטוח הלאומי; אין צורך לעמוד בתנאים הנוקשים שנקבעו בחוק ובצו ההרחבה לצורך מכסות הייצוג ההולם; אין דרישה הכרחית להצגת אישור רפואי של רופא תעסוקתי או אחר הקובע במפורש כי מדובר ב”אדם עם מוגבלות” (אם כי יידרשו דרך כלל מסמכים רפואיים לצורך הוכחת הלקות והשלכותיה); ודי בהשפעת הלקות על תחום חיים עיקרי אחד, שאינו חייב להיות תעסוקה. לא בכדי מתייחסת ההגדרה בסעיף 5 ל”תחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים”, וממילא אין הכרח כי הקשיים יבואו לידי ביטוי בעבודה, גם אם ההגנה המבוקשת קשורה בתחום התעסוקה. גם עובד המתפקד באופן מלא ומיטבי במסגרת העבודה, אך תפקודו מוגבל באופן מהותי בתחום חיים עיקרי אחר, ייכלל לפיכך במסגרת ההגדרה.”

“. . . דווקא בשל ההבנה כי החוק אינו מסתפק בהצהרות גרידא אלא מחייב פעולות אקטיביות, לרבות מצד מעסיקים פרטיים, לרבות תוך השקעת משאבים כספיים ואחרים על חשבונם, ולרבות תוך העדפתם לטובה של אנשים עם מוגבלות על פני עובדים אחרים – נראה כי מוצדק להחיל את ההוראות הללו רק כלפי מי שאכן ממלא את תנאיה של ההגדרה, וכך למנוע ניצול לרעה של הוראות החוק או שימוש מלאכותי בו. הרחבה יתרה של ההגדרה שנקבעה בחוק לא רק שאינה נדרשת לצורך הגשמת תכליתו, אלא אף עלולה לגרום לפגיעה בתכלית זו ובקבוצה עליה ביקש החוק להגן . . .. ”

“האדם שהחוק נועד להגן עליו הוא אדם שהלקות ממנה הוא סובל עלולה הייתה לגרום לו, לולא הגנות החוק, לקושי בהשתלבות; קושי לעבוד, להתפרנס ולהתקדם; או לפגיעה אחרת במיצוי הפוטנציאל שלו או בהשתתפות מלאה ושוויונית בתחומי החיים השונים.”

“. . . . נדרשת “מסה קריטית” כלשהי (גם אם אין להציב לה רף גבוה במיוחד) של קושי תפקודי פיזי, חושי, נפשי, קוגניטיבי, שכלי או חברתי, לרבות כתוצאה מסטיגמות ודעות קדומות, על מנת להגיע למסקנה כי תפקודו של האדם אכן “מוגבל… באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים”. לצורך כך יפורש “אופן מהותי” כאופן ניכר, שאינו מצומצם או שולי, בעוד ש”תחום חיים עיקרי” ייבחן בין בהתבסס על תחומי חיים דוגמת עבודה, ניידות, קהילה, לימודים, משפחה, חיים חברתיים וכיו”ב; ובין – בדומה לחוק האמריקאי – על בסיס תפקודם של מערכות הגוף ואיברי הגוף השונים, או תפקודי הגוף דוגמת הליכה, קריאה, יכולת ריכוז וכיו”ב. ”

איסור הפליה והתחשבות באדם שסובל מבעיה בריאותית שאינו אדם עם מוגבלות – “ראוי עוד להדגיש כי עצם כך שהעובדת אינה “אדם עם מוגבלות” לצורך החוק אין משמעה שאין לה לקות; אין משמעה שאיכות החיים שלה לא נפגעה כתוצאה ממחלתה; ואין משמעה כי ניתן להפלותה בשל (או בין היתר בשל) הלקות – בקבלה לעבודה, קידום, פיטורים וכיו”ב – כך שההגנות ה”שליליות” מהסוג שנכלל בחוק תקפות לגביה במלואן גם אם אינה כלולה בהגדרה. לצורך כך אין הכרח בהוראותיו של חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, ודי בחובת תום הלב החלה על כל מעסיק כחלק מחוזה העבודה.

בנוסף, גם אם העובדת אינה “אדם עם מוגבלות” לצורך החוק לא נובע מכך שהמעסיק אינו אמור להתחשב במצבה הרפואי ככל שמועלות על ידה בקשות סבירות הנובעות מכך במהלך חיי העבודה השוטפים, בדיוק כשם שמצופה ממנו לנהוג בהבנה ובגמישות כלפי עובדים אחרים שיש להם אילוצים או בעיה אישית כלשהי (לאו דווקא רפואית). כך ולמשל, ככל שהעובדת נדרשה להגעה מאוחרת למקום העבודה נוכח קשיי השינה, או להפסקות ארוכות יותר נוכח העייפות שהיא אחד מהסימפטומים של המחלה – אלו שינויים סבירים שמצופה לכאורה מהמעסיק לבצע, ככל שאין הצדקה שלא לאפשרם, וזאת כחלק מחובות תום הלב וההגינות הכלליות, גם אם אין תחולה ישירה לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.

בנוסף, גם ללא החלה ישירה של החוק, נקבע בפסיקה כי מעסיק מחויב לנסות ולאתר לעובד תפקיד חלופי התואם את מגבלותיו הרפואיות, בכפוף לכך שתפקיד כאמור תואם את כישוריו ויכולותיו של העובד, כמו גם את צרכיו ואפשרויותיו של המעסיק. זאת מכוח חובת תום הלב, שאף ניתן לפרשה באופן רחב בהתבסס על רוחו ותכליתו של החוק . . . . באותו אופן, גם אם העובדת אינה “אדם עם מוגבלות” – עדיין צריכה הייתה החברה לשקול את כלל נסיבותיה האישיות, לרבות מצבה הרפואי (ככל שהיה ידוע לה) והקושי שעלול להיווצר לה כתוצאה מכך בחיפוש עבודה חלופית, בין יתר השיקולים הרלוונטיים בעת גיבוש רשימת המפוטרים מכוח ההסכם הקיבוצי . . . ”

עובד המבקש להנות מההגנה הקבועה בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות לידע את המעסיק שהוא אדם עם מוגבלות – “ככלל,  . . . עובד המבקש להחיל עליו את ההגנות הנקובות בחוק, בפרט כאשר המוגבלות בה הוא לוקה היא נסתרת ואינה נראית לעין, אמור להודיע על כך למעסיקו (לאו דווקא בתחילת העסקתו אלא באותו שלב בו הוא מבקש להחיל עליו את הוראות החוק), ולא יכול לצפות כי המעסיק ינחש זאת. להסרת ספק נדגיש כי אין בכך כדי להטיל על העובד חובה במסירת הודעה רשמית, בחשיפת פרטים רפואיים מלאים או בתמיכת הודעתו בחוות דעת רפואית, ובוודאי שאין בכך כדי להטיל על העובד חובה אוטומטית ביידוע המעסיק על היותו “אדם עם מוגבלות” ככל שאינו מבקש ליישם עליו את הוראות החוק (אלא אם יש לכך צורך ענייני, ובמסגרת הליך זה אין צורך כי ניכנס לכך). עם זאת מצופה מעובד – ככל ובשלב בו הוא מבקש להחיל עליו התאמות או העדפה מתקנת (או כל הגנה אחרת) מכוח החוק – ליידע את מעסיקו בכך שהוא “אדם עם מוגבלות”, ולספק את העובדות הנדרשות באופן סביר לצורך יישומן של הוראות החוק כלפיו. הדברים נכונים גם במקרה זה, בו העובדת ידעה משך תקופה ארוכה כי הנהלת החברה ונציגות העובדים מגבשות את רשימת העובדים שיפוטרו מכוח ההסכם הקיבוצי, ולא אמרה דבר. ”

פיטורי צמצום – אדם על מוגבלות – “. . . . חובת הייצוג ההולם הקבועה בחוק משמעה מתן עדיפות לעובדים עם מוגבלות, במקרים המתאימים, בעת קבלת ההחלטה על רשימת העובדים שיסיימו את עבודתם במסגרת פיטורי צמצום, וזאת אלא אם יוכיח המעסיק כי התמלאה חובת הייצוג ההולם הקבועה בסעיף 9(א) לחוק.” (ע”ע 34784-10-16 תרכובות ברום בע”מ נ’ יהודית בורוכוב ואח’ (פס”ד מה- 15.10.18)).

2. מכרזים – תנאי סף שנקבע בחקיקה ראשית – ” . . . רשות מקומית אינה רשאית בהחלטה מינהלית להחמיר או להקל בתנאי הסף שנקבעו בחקיקה ראשית. נדגיש כבר עתה כי שלילת שיקול הדעת של הרשות המקומית בהחמרת תנאי הסף אינה עתידה לפגוע באינטרסים לגיטימיים שלה להתחשב במידת הניסיון של המועמדים השונים, שכן אין מניעה ליתן ביטוי למידת הניסיון המקצועי בשלב השני, היינו במסגרת אמות המידה והמשקולות לדירוג המועמדים הכשירים ובעת בחירת המועמד המתאים ביותר מבין המועמדים הכשירים, והכל בכפוף להפעלת שיקול הדעת בתום לב, סבירות ומידתיות.”

התחייבות בלתי חוקית – תוקף של פסק דין – “. . .אף אם היה ניתן תוקף של פסק הדין להתחייבות בלתי חוקית שנטלה רשות על עצמה בגדרי הליך שיפוטי, אזי בכפוף לנקיטת הליך דיוני מתאים מוסמכת ערכאה שיפוטית – בהתאם לשיקול דעתה – להחליט אם  “לשחרר” בהחלטה שיפוטית את הרשות מהתחייבותה. ואולם, אין בידי הרשות המינהלית להימנע באופן חד צדדי, וללא קבלת רשות, מקיומו של פסק דין אף אם זה ניתן על יסוד התחייבותה.” (ע”ע 57032-06-17 הלן גלבר נ’ עיריית אשדוד ואח’ (פס”ד מה- 17.10.18)).

3. משמעת – פס”ד פלילי מזכה – “נוכח השוני בתכליות מערכת הדין הפלילית והמשמעתית עשויים להיות מקרים בהם נאשם יזוכה בהליך פלילי מחמת שמידת החומרה לא הצדיקה נקיטתו של הליך פלילי אך ימצא חייב בהליך משמעתי ”

השעיה – פס”ד פלילי מזכה – “. . . . סמכות ההשעיה עד תום הליכי הערעור על זיכוי  אינה סמכות חובה, אלא רשות, וכי לגורמים הרלבנטיים מסור שיקול הדעת להחליט אם בנסיבות העניין יש מקום להמשך השעיה עד גמר הליכי הערעור. מסקנה זו עולה בבירור גם מסעיפים 47(ה) ו-(ה1) לחוק שירות המדינה (משמעת), המכפיף את סמכות ההשעיה עד מתן פסק דין סופי לבחינה עיתית ”

” . . . סמכות ההשעיה עד תום הליכי הערעור על זיכוי  אינה סמכות חובה, אלא רשות, וכי לגורמים הרלבנטיים מסור שיקול הדעת להחליט אם בנסיבות העניין יש מקום להמשך השעיה עד גמר הליכי הערעור. מסקנה זו עולה בבירור גם מסעיפים 47(ה) ו-(ה1) לחוק שירות המדינה (משמעת), המכפיף את סמכות ההשעיה עד מתן פסק דין סופי לבחינה עיתית  . . . . מסיווגה של הסמכות כסמכות רשות מתבקש כי פסק דין מזכה, הנתון לערעור, אינו מביא בהכרח באופן אוטומטי לביטול ההשעיה כשם שאיננו סבורים כי חרף הזיכוי בהכרח ובאופן אוטומטי תימשך השעייתו של העובד עד תום ההליכים. הזיכוי הינו נסיבה המצריכה בחינה מחודשת לאחר שניתנה לעובד הזדמנות להשמיע את דברו. ” (ע”ע 17648-07-18 אלון חסן נ’ חברת נמל אשדוד בע”מ (פס”ד מה- 24.10.18)).

4. ראיות – העדת שולח המכתב – “איננו מקבלים את טענת המערער, לפיה על מנת שתחול החזקה לפי סעיף 57ג(1) לפקודת הראיות, יש להעיד את מי שהדפיס את המכתב, הכניסו למעטפה וביילו, בנסיבות בהן קיים מנגנון השולח מכתבים באופן אוטומטי, לעיתים ללא צורך במגע יד אדם לצורך הדפסה, עטיפה וביול.” (ע”ע 7962-09-17 גלעד גולדשטיין נ’ קרן הביטוח ופנסיה של פועלי בניין (פס”ד מה- 29.10.18)).

5. סכסוך בין ארגוני – יחידת מיקוח – סמכות עניינית – “אנו סבורים כי ככלל, עת יש מחלוקת אותנטית בין ארגון עובדים אחד (או ארגון הטוען להיותו ארגון עובדים) לבין מעסיק בשאלת קיומה של יחידת המיקוח והיקפה, והארגון האחד בוחר להגיש הליך משפטי כנגד המעסיק בעניין זה, הרי שגם אם במחלוקת זו מעורב ארגון עובדים שני, הטוען כי יחידת המיקוח הנטענת על ידי הארגון האחד אינה יחידת מיקוח נפרדת, אלא היא חלק מיחידת מיקוח אחרת שבה הארגון השני הוא הארגון היציג, נכון יותר לברר תחילה את הסכסוך שבין הארגון האחד לבין המעסיק בערכאה המוסמכת לכך – בית הדין האזורי. ” (עס”ק 62549-07-18 ההסתדרות הרפואית בישראל נ’ אסותא אשדוד בע”מ ואח’ (פס”ד מה- 1.11.18)).

6. מכרזים – גילוי מסמכים – ” . . . . לכל משתתף במכרז/הליך איתור הזכות לקבל את כל המסמכים הקשורים בו, ככל שאין נסיבות המצדיקות הימנעות מכך,  ובכלל זה ראיון, ניקוד, תוצאות מבחני השמה וכן את פרוטוקול הוועדה הכולל את הדיון במועמדים וההחלטה תוך השחרת פרטי המועמדים האחרים ופרטים זהים לגביהם.”

“עיון במסמכים הנוגעים למשתתפים אחרים בכלל ולזוכה בפרט, כפוף למבחן הרלבנטיות בהיבט הצר. כלומר על התובע להראות קשר לכאורה בין המידע המבוקש לבין עילת התביעה. יש לבחון האם יש במסמכים הנזכרים כדי לבסס עילת התביעה, וכיצד הם יכולים לתרום ליעילות ההליך המשפטי.”

“מקום בו מועלית טענה שלא ניתן לומר עליה כי היא משוללת יסוד, ראוי כי יינתן לאינטרס הגילוי עדיפות תוך מזעור הפגיעה בפרטיות המשתתפים האחרים.”

“לעניין האיזון הנדרש במבחן הרלבנטיות בהיבטו הרחב יש לקחת בחשבון את השיקולים הבאים:

מדובר במסמכים הנוגעים רק לזוכה בהליך האיתור ולא לכל שאר המשתתפים. מבחינה זו מדובר בצמצום הפגיעה  רק למי שהוא צד להליך המשפטי, שאין הוא צד שלישי רחוק. כלומר, המידע הוא בעל זיקה ישירה לבעל דין.

מובן אחר של היקף הגילוי נוגע לבחינת המסמכים באופן פרטני תוך מסירת המידע שרק לו יש זיקה לעילת התביעה;  . . .” (בר”ע 60670-05-18 נצר שרון בע”מ ואח’ נ’ עו”ד ראובן וולף (פס”ד מה- 5.11.18)).

בתי המשפט המחוזיים פסקו:

1. משמעת – התערבות בפסיקת בית הדין למשמעת – “נוכח כשירותו המוסדית של בית הדין המשמעתי יש לכבד את הכרעותיו, ורק סטייה ממתחם הסבירות תצדיק התערבות שיפוטית בהן. . . . כאשר מובאות הכרעות אלה לבחינת בית המשפט אין לשאול האם בית המשפט היה מגיע לתוצאה שונה מזו שהגיע אליה בית הדין. השאלה הראויה היא האם החלטת בית הדין היא סבירה. וסבירות כרוכה, בהגדרה, במידה מסוימת של הנסגת-דעת (deference) מצד עורך הביקורת השיפוטית  . . . מכאן שרק סטייה ממתחם הסבירות תצדיק התערבות. ומתחם הסבירות בעניינים אלה הוא רחב.  ”

דיווח כוזב על שעות עבודה – מתחם העונש – “ועדיין אין כלל אוטומטי ולפיו במקרה של דיווח כוזב של שעות עבודה חייבות רשויות המשמעת להוביל לפיטורין.”

דיווח כוזב על שעות עבודה – הטמעת נהלים – “אין לשכוח שעניין לנו בעבירות של דיווח שווא. כלומר מדובר במקרה שבו עובד מדווח על היקף שעות עבודה שהוא עצמו יודע שלא ביצע. גם עובד שעיקר עבודתו בשטח צריך לדעת שטיפול בפרק זמן משמעותי בעניינים אישיים, שאינם קשורים למקום העבודה, לא יוכל להיחשב לעבודה. מדובר בהתנהלות היכולה לעלות כדי “רע כשלעצמו” (malum in se), שהבנת הפסול בה אינה מצריכה העמקת חקר ודרישה. ואם יש לעובד שאלה כיצד עליו לפעול בתחום הדיווח טוב יעשה אם ישאל ולא יחליט לנקוט פעולות על דעת עצמו, שעה שאמור להיות ברור לו שקיים פער בין המציאות לבין הדיווח. בנסיבות אלה, כשזה טיב האישום המשמעתי המיוחס, ספק אם ניתן ליתן משקל ניכר להיעדר הטמעת נהלים.” (עב”י (ת”א) 56293-07-18 עיריית ירושלים נ’ פלוני (פס”ד מה- 18.10.18)).

בתי הדין האזורים לעבודה פסקו:   

1. צו לפנסיית חובה במשק – מקבל קצבה – “על פי לשון הצו אין חובה להפריש הפרשות פנסיוניות למי “שפרש מעבודתו בגיל פרישת חובה והוא מקבל קצבה”, לא ‘זכאי לקבל קצבה‘ אלא ‘מקבל‘ אותה בפועל.” (ס”ע (ת”א) 60926-12-14 וינשטיין לב נ’ י. אדיב את י. גוז בע”מ (פס”ד מה- 12.8.16)).

2. עבודה בשעות נוספות – “הנתבעת הייתה מודעת לכך שהתובעת עבדה בשעות נוספות לצורך ביצוע המטלות שהוטלו עליה במסגרת תפקידה. דוחות הנוכחות של התובעת היו בידי הנתבעת כך שברי, שהנתבעת ונציגיה ידעו מדי חודש בחודשו, כי התובעת עובדת שעות נוספות רבות, ברם לא מנעו ממנה בפועל מלעשות כן; . . . . בנסיבות אלו ברי, כי נציגי הנתבעת ידעו על היקף העסקתה של התובעת ובחרו לעצום עין ולא למנוע ממנה לעבוד בהיקף משרה כאמור” (ס”ע (ת”א) 32229-12-15 ליאת ארבל נ’ א.מ.ל. אמריקן לייזר בע”מ (פס”ד מה- 18.9.18)).

3. מציל ראשי – כשירות לעבודה כמציל – “הנה כי כן מהגדרת התפקיד עולה כי באחריות המציל הראשי לנהל את מערך תחנות ההצלה ולהבטיח את קיומן של הוראות חוק הסדרת מקומות רחצה, התשכ”ד -1964 והצווים שהוצאו מכוחו ובנספח ב’ להגדרת התפקיד קיימת התייחסות מפורטת לחובות ולסמכויות המציל הראשי מכח הדין שעוסקות בעיקרן בעבודות ההצלה. למותר לציין כי גם דרישות הסף למשרה הכוללות תעודת מציל מוסמך סוג 3 ותעודת השתלמות בתוקף של עזרה ראשונה למצילים מעידות על הצורך שהמציל הראשי יהיה כשיר לעבודות הצלה.

“אנו סבורים שטענת התובע ולפיה הגורם שמנהל את פעילות ההצלה מהמגדל אינו נדרש לכשירות כמציל – מוקשית. ראשית, ייתכנו מקרים שבהם שני מצילים יצאו לבצע את פעולת ההצלה והמציל השלישי שמצוי על המגדל ומנהל את פעילות ההצלה יתקל במקרים אחרים או נוספים בהם נדרשת הצלה מיידית.  . . .” (פה (חי’) 19316-05-15 דניאל משיח נ’ עיריית חיפה   – מאגר נבו 21.10.2018)

4. סיום עבודה בהסכמה – שימוע – “בנסיבות בהן התובעת היא שביקשה לקבל מכתב פיטורים ולמעשה ביקשה לסיים את יחסי העבודה (והנתבעת נעתרה לבקשתה), יש לדחות את טענות התובעת בדבר הפרת חובת השימוע.” (סע”ש (ת”א) 50926-11-15 אלסיה מורדוב נ’ טי. אנד. אם. אור אורלי שחקים בע”מ (פס”ד מה- 22.10.18)).

5. שימוע – התערבות בית הדין לעבודה – ” . . . שימוע הוא שלב מקדמי לקבלת החלטה. מכאן, שכל עוד לא באה החלטה פוזיטיבית לא יכולה לבוא ביקורת של בית הדין על החלטה שטרם התקבלה.” (ס”ק (ב”ש) 49235-10-18 האיגוד הארצי לקציני ים נ’ חברת נמל אשדוד בע”מ (פס”ד מה- 22.10.18)).

6. סכסוך קיבוצי – יכול להיות צד להסכם קיבוצי מיוחד – ” . . . יש ליתן לביטוי “יכול להיות צד להסכם קיבוצי מיוחד” הקבוע בסעיף 24 (א) (2) לחוק בית הדין לעבודה משמעות פונקציונלית אשר תגשים את תכלית חוק הסכמים קיבוציים ולא משמעות תאורטית, אשר סופה לחתור תחת תכלית החקיקה (דהיינו, כאשר עצם שאלת יציגותה של ההסתדרות תלויה ועומדת לדיון בבית דין זה וטרם הוכרעה).” (ס”ק (ת”א) 56098-02-18 הסתדרות העובדים הלאומית בישראל ואח’ נ’ מכבי שירותי בריאות (פס”ד מה- 4.11.18)).

השארת תגובה